We moeten uitkijken voor weer nieuwe contractmodellen waarbij slechte gebruiken nog steeds niet worden aangepakt

| | |

Opdrachtgevers staan voor grote opgaven en uiteraard zijn opdrachtnemers geïnteresseerd die werken aan te nemen. Maar natuurlijk niet tegen elke prijs en/of risico. De kunst is…

Aanbesteding en bouwrecht
Michel Klijn

Opdrachtgevers staan voor grote opgaven en uiteraard zijn opdrachtnemers geïnteresseerd die werken aan te nemen. Maar natuurlijk niet tegen elke prijs en/of risico. De kunst is met elkaar afspraken te maken waarbij alle partijen aan hun trekken komen, nu en straks. Dat klinkt logisch, maar de praktijk heeft uitgewezen dat dit gemakkelijker gezegd is dan gedaan. We kennen allemaal het fenomeen faalkosten: bijna onuitroeibaar. Hoe ga je om met dynamiek? Wat nu logisch en passend is, is wellicht over een aantal jaren minder opportuun omdat omstandigheden zijn gewijzigd. We gingen te rade bij Michel Klijn, advocaat en partner bij Houthoff. Hij houdt zich daar bezig met PPS en bouw- en aanbestedingsrecht. Hij is actief betrokken bij complexe (bouw)projecten en verschillende soorten contracten, zoals D&C, DBM, DBFM(O), concessies en allianties. Hoe moet je volgens hem contracteren als opdrachtgever en opdrachtnemer?

Dikke contracten met allerhande afspraken, daar ben jij toch van?

Ik ben in ieder geval van de goede afspraken. Of de contracten dik moeten zijn, is dan weer een tweede. Het is in ieder geval uitermate belangrijk om afspraken adequaat vast te leggen, daar is vriend en vijand het wel over eens. Waar we het echter vaak niet over eens blijken te zijn, is de manier of het kader waarop en waarbinnen je die afspraken maakt.

Dat klinkt een beetje academisch: hoe bedoel je?

In je inleiding heb je het zelf al aangegeven: een mooie afspraak van nu, hoeft niet de ideale afspraak van morgen te zijn. Immers, zeker bij langlopende projecten verandert er gaandeweg continu van alles en als je niet uitkijkt is het straks een kwestie van puur geluk of je daar uiteindelijk nog gunstig uitspringt of niet. Omdat steeds meer opgaven, complexe opgaven zijn, is dit in toenemende mate realiteit voor zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers. Oude methodieken passen daar mijns inziens steeds minder bij.

Veel meer open laten dan?

Niet per se, want dat geeft natuurlijk uiteindelijk net zoveel onzekerheid. Wat wél anders moet, is dat je met elkaar veel meer moet afspreken over het proces in plaats van bijvoorbeeld de prijs. Als je weet dat de uiteindelijke kosten van het project voor een belangrijk deel afhangen van een paar grote onzekerheden, dan zouden we minder geneigd moeten zijn om hoofdzakelijk op prijs te selecteren. Prijszekerheid wordt dan een schijnzekerheid. Ondanks alle bleeders uit het verleden – Noord/Zuidlijn, Zeesluis IJmuiden, Zuidasdok – is dit nog steeds de manier waarop opdrachtgevers veelal hun projecten aanvliegen.

We selecteren toch al lang niet meer op prijs?

Nou, dat ben ik niet met je eens. We hebben helaas nog veel te maken met het hardnekkige fenomeen dat juist de prijs uiteindelijk de allesbepalende factor is. Bij alle projecten: PPS of niet. Dat gaat dan aan beide kanten mis. Neem een opdrachtnemer die weliswaar kwaliteit, duurzaamheid en dergelijke in de uitvraag heeft staan waarmee de nodige punten kunnen worden verdiend bij de aanbesteding. Vervolgens zie je dat alle inschrijvers ongeveer dezelfde score op die elementen krijgen. Dat kan omdat de beoordeling vaak lastig goed objectief te maken is. En omdat beoordelaars nu eenmaal niet snel tienen of onvoldoendes geven wordt dus toch de prijs doorslaggevend. Omgekeerd gebeurt ook: een opdrachtnemer die laag inschrijft en vervolgens met dikke rekeningen komt wanneer de opdrachtgever zelfs maar een klein beetje vertraging oploopt.

Je bepleit dus over en weer andere verhoudingen en routes: hoe dan?

Hoe dan ook moet sprake zijn van meer gelijkwaardigheid dan nu vaak het geval is. Uiteindelijk heeft niemand baat bij projecten die niet lopen zoals was bedoeld. Neem een aannemer die een strop heeft bij de realisatie van een project. Dan is de kans groot dat de opdrachtgever daar ook de negatieve gevolgen van gaat ondervinden. Immers, die aannemer zal proberen kosten te besparen om het verlies te beperken. Er kan een incentive ontstaan om die strop deels proberen te verhalen op de opdrachtgever. Als de aannemer failliet gaat, hoef ik helemaal niet meer uit te leggen dat je daar als opdrachtgever ook geen baat bij hebt. Het is een platgetreden pad, maar risico’s moeten daar worden gelegd, waar ze het beste (goedkoopste) kunnen worden beheerst.

Maar bij complexe projecten zijn de grote risico’s vaak lastig te alloceren…

Ik bepleit daarom meer transparantie. In de eerste plaats vooraf, bijvoorbeeld via échte dialoog tijdens de aanbesteding. Je zou daarin enerzijds de “prijs-zekere” onderdelen van het project kunnen vaststellen en anderzijds de onderdelen waarvoor nu nog geen duidelijke prijs kan worden vastgesteld, omdat daaraan nog te veel onzekerheden kleven. Denk bijvoorbeeld aan de fundering als veel onzekerheid bestaat over de bodem. Of onvoorzien asbest bij een grootschalig renovatieproject. Voor dat soort onzekerheden ga je dan in de dialoog uitzoeken hoe het prijsmechaniek rondom zo’n onderdeel vormgegeven moet worden. Vervolgens bestaat bij de gunning voor dat onderdeel dan nog geen prijs, maar alleen een proces. Dit vraagt om een zeker “loslaten” van opdrachtgevers en dat vinden ze eng. Ze willen geen blanco cheque uitschrijven. Echter, tegenover dit “loslaten” van de opdrachtgever zou dan de bereidheid van de opdrachtnemer moeten staan om volledig transparant de kosten voor die risicovolle onderdelen door te rekenen. Niet minder, maar dus ook niet meer. Dat vraagt van beide partijen om een andere aanpak en vaak ook ander gedrag.

Echter, de opdrachtgever moet vaak de eerste stap zetten. En dit soort benaderingen zijn lastig wanneer een sterk op inkoop en daarmee veelal prijs gericht team dominant over de keuze voor de contractant gaat. Of wanneer een bestuurder vooraf wil kunnen “garanderen” dat een project niet meer kost dan bedrag X.

Minder risico’s over en weer, meer transparantie: welk instrumentarium past daarbij?

Het is niet voor niets dat alliantiemodellen en bouwteambenaderingen aan populariteit winnen. Ik ben daarvan een groot voorstander. En daarvoor ligt al het nodige beproefde instrumentarium op de plank: denk bijvoorbeeld aan het good oldVG Bouwteammodel uit 1992. Wellicht dat dit links en rechts wat moet worden bijgeschaafd, maar dat is beter dan nu weer allerhande nieuwe modellen te maken die uiteindelijk de kern van de mismatches niet aanpakken, maar feitelijk niet meer zijn dan een mooie, nieuwe, hippe verpakking rond ‘oud gedrag’ wat we nu juist wilden stoppen.

Heb je een voorbeeld van nieuwe contractvormen die wat dat betreft de plank misslaan?

De plank misslaan is nogal bruusk geformuleerd, maar ik kijk wel kritisch naar sommige nieuwe modellen, zoals de bouwteamovereenkomst van Duurzaam Gebouwd. Als ik even een rijtje af ga, denk ik dat dit model geen voorbeeld is om tot meer evenwichtige contracten te komen. Ga maar na:

  • Ontwerpverantwoordelijkheid: dit model gaat ervan uit dat het ontwerp van de adviseur wordt overgenomen door de aannemer. Dat soort risico’s wilden we toch juist minder? Het overnemen van ontwerpverantwoordelijkheid kán in een specifieke situatie misschien de beste oplossing zijn, maar het zou de uitzondering moeten zijn en niet het uitgangspunt.
  • Aansprakelijkheid: bij het vertrouwde VG Bouwteammodel gaat de verantwoordelijkheid naar diegene op wiens specifieke terrein de adviezen en ontwerpen betrekking hebben. Daar is niets mis mee. Het nieuwe modelcontract schrijft echter voor dat partijen zelf een uitgebreid overzicht opnemen van taken en verplichtingen van elke partij waaruit ieders aansprakelijkheid dan zou voortvloeien. Hierdoor worden de partijen feitelijk zelf opgezadeld om het aansprakelijkheidsregime in te vullen, terwijl dit bij uitstek iets is wat binnen een model al geregeld moet zijn.
  • Prijsvorming: kenmerkend aan een bouwteam is dat de (beoogd) aannemer in ruil voor zijn inbreng in het bouwteam een prijsaanbieding mag doen voor het project en daar gedurende een bepaalde periode exclusief met de opdrachtgever over mag onderhandelen. Dat vraagt om een duidelijke prijsvormings- en onderhandelingsprocedure, waarin dit model niet voorziet.
  • Waarschuwingsplicht: De aannemer heeft een waarschuwingsplicht die een stuk verder gaat dan gebruikelijk. Daarnaast moet de aannemer vooraf verklaren dat het taakstellend budget volgens hem voldoende is. En dit terwijl het ontwerp nog moet worden vervaardigd. Dit is allemaal tamelijk onevenwichtig en vormt geen goede basis voor een gelijkwaardige samenwerking.
  • Aanbesteding: Bij een bouwteamovereenkomst is de vraag de laatste tijd vooral hoe een dergelijke samenwerking moet worden aanbesteed. Hierover zwijgt het model…

Kortom, ik twijfel niet aan de goede bedoelingen van iedereen, maar de snelheid waarmee dit soort modellen soms op de markt worden gebracht zonder dat het beantwoordt aan de fundamentele punten rondom risicoverdeling en prijsvorming, waar nu juist zoveel om te doen is, vind ik geen goede ontwikkeling.

Project Management Design Instituut

PPS Netwerk Nederland organiseert binnen haar Project Management Design Instituut intervisie bijeenkomsten met opdrachtgevers en opdrachtnemers o.a. over bovengenoemde thematiek. We doen dit in kleine groepen o.l.v. wetenschappers (onder meer uit het Nyenrode MBA P+P programma, met 400 deelnemers nu het grootste van Nederland). Op die manier verenigen we diverse werelden om met elkaar tot oplossingen en inzichten te komen:

  • De wetenschappers om (on)gewenst gedrag en houding van partijen te duiden;
  • De praktijkmensen om die inzichten aan hun ‘real life’ situaties te koppelen;
  • Met elkaar goed werkend instrumentarium te ontwikkelen.

Informeer hier naar de programmering, de onderwerpen en expertgroepen